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公司关联关系的判断

 随着我国现代企业制度的建立,公司运作中经常出现关联交易这种易于发生不公平结果的交易。作为律师,如何在实务中界定公司是否存在关联关系显得十分重要。

  随着我国现代企业制度的建立,公司运作中经常出现关联交易这种易于发生不公平结果的交易。作为律师,如何在实务中界定公司是否存在关联关系显得十分重要。虽然我国的相关法律等对关联交易都有所涉及,却都没有明确对关联关系进行界定。下面,本人综合对比目前我国对公司关联关系作出规定的法律法规,以希对界定公司是否存在关联关系有所帮助。

  一、公司法关于公司关联交易的界定

  人们习惯把2006年1月1日开始施行的公司法称为“新公司法”。该法对决定关联交易的关联关系以及规制关联交易的基本原则和措施,做出了基本的规定。公司法第217条对关联关系进行了基本界定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

  除了对关联关系作出界定和判断外,公司法还明确了禁止不正当关联交易的基本态度。该法第21条第1款明确规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。这一强制性规定,体现了法律对关联交易的基本态度,即对不公正关联交易给予禁止。公司法对关联交易做如此规定,是在充分衡量关联交易可能存在的合理性与危害性后,特别是在我国当前不公正关联交易日渐增多的社情况下,做出的一种切合实际的制度选择。

  作为具体制度的支撑,公司法第125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”此种具体的可操作的条文为防止不正当的关联交易提供有效的规制工具。

  二、《企业准则》对关联方与关联交易的规定

  2007年1月1日财政部颁布的《》施行,该准则中对关联方的定义为:一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。其中,控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共同的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力,但并不能控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。另外,仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业,不构成关联方。

  同时,该准则规定,关联交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收到价款。关联交易的类型主要包括:(1)购买或销售商品;(2)购买或销售商品以外的其他资产;(3)提供或接受劳务;(4)担保;(5)提供资金(贷款或股权投资);(6)租赁;(7)代理;(8)研究与开发项目的转移;(9)许可协议;(10)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算;(11)关键管理人员薪酬。

  作为律师,我们利用新的《准则》判断是否存在关联方关系时,应当遵循实质重于形式的原则,而不仅仅看法律形式,应视其关系的实质,即各方实质上是否存在控制、共同控制和重大影响的关系,这种关系在很大程度上决定是否存在利益关系。当各方之间存在利益关系,并且这种利益关系的存在是由控制。共同控制和实施重大影响来实现或维系的,则通常认为存在关联方关系。

  三、证券法规关于上市公司关联关系的判断

  企业发行上市后,《证券交易所股票上市规则(2008年修订)》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则》对关联交易和关联方又进行了进一步明确的规定,具体如下:

  上市公司的关联交易,是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项,包括:(1)购买或出售资产、对外投资(含委托理财、委托贷款、对子公司投资等)、提供财务资助、提供担保、租入或租出资产、签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等)、赠与或受赠资产、债权或债务重组、研究与开发项目的转移、签订许可协议、深交所认定的其他交易;(2)购买原材料、燃料、动力;(3)销售产品、商品;(4)提供或接受劳务;(5)委托或受托销售;(6)关联双方共同投资;(7)其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项。

  上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。其中关联法人指具有下列情形之一的法人或其他组织,包括:(1)直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织;(2)由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;(3)由上市公司的关联自然人直接或间接控制的,或担任董事、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;(4)持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人;(5)中国证监会、深交所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。另外,上市公司与上述第(2)项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成第(2)项所述情形的,不因此构成关联关系,但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于上市公司董事、监事及高级管理人员的情形除外。

  关联自然人指具有下列情形之一的自然人,包括:(1)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(2)上市公司董事、监事及高级管理人员;(3)直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员;(4)前述第(1)、(2)项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母;(5)中国证监会、交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

  此外,具有以下情形之一的法人或自然人,视同为上市公司的关联人:(1)因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排,在协议或安排生效后,或在未来十二个月内,具有前述关联法人和关联自然人规定情形之一的;(2)过去十二个月内,曾经具有关联法人和关联自然人规定情形之一的。

  四、国家税收法规关于公司关联关系的规定

  2001年国家颁布的《税收征收管理法》第36条规定:“企业或者外国企业在中国境内设立从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。”它明确了对“关联企业间业务往来不按照独立企业间业务往来定价”,税务机关有权进行调整,因此,判定关联企业就成为重要的基础。

  2008年1月1日施行的《中华人民共和国企业所得税法》第41条规定:“企业与其关联方之间的业务往来,不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的,税务机关有权按照合理方法调整。 企业与其关联方共同开发、受让无形资产,或者共同提供、接受劳务发生的成本,在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。”

  根据《中华人民共和国》(国务院令第512号)第109条规定:企业所得税法第41条所称关联方,是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人:

  (一)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系;

  (二)直接或者间接地同为第三者控制;

  (三)在利益上具有相关联的其他关系。

  同时根据《国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法(试行)》的通知》 (国税发〔2009〕2号)第九条规定:所得税法实施条例第109条及征管法实施细则第51条所称关联关系,主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系:

  (一)一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上,或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份,只要一方对中间方持股比例达到25%以上,则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。

  (二)一方与另一方(独立金融机构除外)之间借贷资金占一方实收资本50%以上,或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保。

  (三)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派,或者双方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。

  (四)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)同时担任另一方的高级管理人员(包括董事会成员和经理),或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。

  (五)一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。

  (六)一方的购买或销售活动主要由另一方控制。

  (七)一方接受或提供劳务主要由另一方控制。

  (八)一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制,或者双方在利益上具有相关联的其他关系,包括虽未达到本条第(一)项持股比例,但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益,以及家族、亲属关系等。

  综合对比上述几种判断公司是否存在关联关系的标准,尽管会计法也规定了公司的关联关系,但它并不强调对交易的调整而是侧重于记载和披露,关联交易作为经济主体之间的一种交易行为,其基础的法律界定并不适合由会计法来进行。同样的,虽然证券法也有较多规定,但因其只适用于上市公司而不具普遍性和基础性。税法更是由其专业的特殊要求而不能作为公司关联关系判定的基本尺度。要调整关联交易,首先要判定经济主体之间的关联关系,其次要重点调整市场主体多种形式的交易行为,因此相对而言,公司法更适合对关联交易作出基本的界定。这也是公司法实现自己的法益目标、承担自己使命的有力措施。

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